（许芳顺  四川焜耀律师事务所）

摘要：

     在旅游业务中出现“挂靠”现象，主要是因为从事旅游业务的旅游经营者必须取得相应资格或资质，未取得相应资格或资质的就无权从事相应的旅游业务。在利益的驱动下，没有相应资格或资质的旅游经营者就会去寻找有相应资格或资质的旅游经营者并以后者名义从事民商事活动，并向后者给付管理费、挂靠费等报酬，旅游业务中“挂靠”现象由此产生。

关键词：挂靠 出借 恶意串通 连带责任

     民法典颁布前，法律条文中未曾出现“挂靠”这个词，司法解释和司法政策条文中出现“挂靠”这个词也不多。不过，在个别法律、行政法规中出现了与“挂靠”意思相当的“出借资质”用词。

一、规范性法律文件中关于挂靠、出借资质规定

（一）规范性法律文件中关于挂靠的规定

     民法典第一千二百一十一条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”，这是我国有效的法律中唯一一条关于“挂靠”的规定。该条规定来源于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，后因民法典从法律层面做出了相同规定，最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定中将该删除。现行有效的司法解释和司法政策文件中关于“挂靠”规定的条款还有：《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（简称《国内水路货物运输纠纷指导意见》）12.“挂靠船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，依据民法通则、侵权责任法、海商法和有关司法解释的规定，挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任。”，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷规定》）第十四条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者依据民法典第一千一百六十八条的规定请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条“未取得食品生产资质与销售资质的民事主体，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民事诉讼法解释》）第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”。

     需要注意的是，《国内水路货物运输纠纷指导意见》不属于司法解释，而是司法政策。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第二条、第五条的规定，《国内水路货物运输纠纷指导意见》第12条中关于“挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任”的条款，只能在裁判文书中作为说理依据，不能作为裁判依据。另外，《民事诉讼法解释》第五十四条关于“挂靠”的规定，属于程序法规定，仅是确定在“挂靠”场合，挂靠人与被挂靠人的诉讼地位是共同诉讼人，并没有规定挂靠人与被挂靠人是否要承担连带责任。

（二）规范性法律文件中关于“出借资质”的规定

     建筑法第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”《旅行社条例》第三十条“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”

二、“挂靠”与“出借资质”的关系及所需承担的法律责任

     从以上规范性法律文件关于“挂靠”的规定，可以看出挂靠场合会出现“挂靠人”和“被挂靠人”，在“挂靠”经营活动中“挂靠人”是实际经营者，“被挂靠人”是名义经营者，“挂靠人”是利用“被挂靠人”所持有的特定资质开展经营活动。在“出借资质”的场合会出现“借用资质人”和“出借资质人”，“借用资质人”是实际经营者，“出借资质人”是名义经营者。由于出借一般是无偿，而出租、转让是有偿的，因此法律对于出借资质做出禁止规定的，通常会将转让、出租资质，以及以其他方式允许他人使用资质——如借“合作”之名，实际是出借或出租，一并予以禁止。从“出借资质”的特点可以看出“出借资质”只是挂靠的一种典型形式。

     从以上规范性法律文件规定，可以看出不论是“挂靠”，还是“出借资质”从事经营活动，挂靠人与被挂靠人、出借资质人与借用资质人均需对产生的损害承担连带责任。这里需要注意的是，民法典第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定。”，这里的法律是广义的法律，即包括狭义的法律，还包括法律解释、行政法规、地方性法规、规章、司法解释等。

     关于“挂靠”“出借资质”（以下均用“挂靠”代替）的当事人对第三人造成损害，需承担连带责任的主要理由是：一是“挂靠”中被挂靠人的资质，属于认定作为法人或非法人组织的被挂靠人享有特定民事权利能力和民事行为能力的依据；二是挂靠人没有资质却利用被挂靠人的资质从事经营活动，与第三人发生法律关系，对第三人说挂靠人与被挂靠人存在恶意串通行为，由此产生损害的，因挂靠人与被挂靠人均有过错，依据民法典第一千一百六十八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，挂靠人与被挂靠人对第三人的损害承担连带责任。

三、“挂靠”从事旅游业务，挂靠人与被挂靠人对旅游者人身损害、财产损失承担连带责任分析

     我国《旅游法》第三十条“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”，这是该法中关于禁止“挂靠”从事旅游业务的规定。《旅游法》第九十五条“……出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”，这是“挂靠”从事旅游业务的需要承担行政责任的规定。《旅行社条例》这部行政法规中也有关于“挂靠”的规定，《旅行社条例》第三十条“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”《旅行社条例》第四十七条“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”，该条也是对“挂靠”从事旅游业务需要承担行政责任的规定。但《旅游法》《旅行社条例》均没有规定“挂靠”这种违法行为需要承担的民事责任。“挂靠”从事旅游业务所要承担的民事责任，则由最高人民法院颁布的司法解释《旅游纠纷规定》作出规定，即《旅游纠纷规定》第十四条规定。

     现行《旅游纠纷规定》第十四条是经过最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定修正过的条款，修正前是第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，修改后与修正前对比变化：在“请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任”前增加了“依据民法典第一千一百六十八条的规定”。明确了作为被挂靠人的旅游经营者与挂靠人承担连带责任的法律依据是民法典第一千一百六十八条规定的共同侵权行为。修正前条款只是规定作为被挂靠人的旅游经营者与挂靠人需要承担连带责任，但没有明确承担连带责任原因。

     “挂靠”从事旅游业务，依据《旅游纠纷规定》第十四条规定，挂靠人与被挂靠人对旅游者人身损害、财产损失承担连带责任的原因是共同侵权。因此，准确理解《旅游纠纷规定》第十四条，需注意：旅游者人身损害、财产损失必须是挂靠人借用资质行为所造成，也即借用资质与旅游者人身损害、财产损失之间有因果关系，没有因果关系则不能由作为被挂靠人的旅游经营者承担连带责任，例如，旅游者人身损害、财产损失是第三人的侵权行为导致。